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92号文和192号文之后,PPP再谈判势在必行
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来源:建筑管理

一、新政之下,PPP再谈判势在必行

2013年起,中央大力推 广政府和社会资本合作模式(以下简称“PPP模式”)。尽管PPP模式在解决 基础设施与公共服务的供给方面发挥了巨大的创新作用,但一些地方滥用PPP、甚至借PPP变相融资等 不规范操作的问题日益凸显,加大了地方 政府隐性债务风险。

在此背景下,近期密集出 台的文件分别以项目库、央企、资管产品和 基金备案作为抓手,全方位实现对PPP项目的严格管控,可谓“重拳出击、拳拳致命”。

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财政部:2017年11月10日

发布《财政部办公 厅关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平 台项目库管理的通知》(以下简称“92号文”),通过项目库全面整顿PPP项目;

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国资委:2017年11月17日

发布《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》(以下简称“192号文”),严格规范中 央企业参与PPP项目;

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一行三会:2017年11月17日

发布《关于规范金 融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》,对PPP融资提出更高要求;

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中国证券投 资基金业协会:2017年12月2日

第四届中国(宁波)私募投资基 金峰会上发表《防范利益冲突 完善内部治理 推动私募基 金行业专业化发展》的主题演讲,表示将加强 私募基金登记备案管理,直接形成对基金参与PPP项目融资的限制。

至此,在92号文和192号文明确提出新要求,要求“清退”“整改”“协商谈判”“停止”的情况下,相关主体亟需纠正PPP项目中的各项违法、违规操作,这必将涉及针对PPP合同、融资协议、施工合同等 合同文件的修改。

对于已经签 订上述合同的项目,变更合同应 由当事人协商一致,即需要再次进行谈判——这使我们不得不关注PPP项目中的再谈判问题。

因此,什么是再谈判、什么情况下 能够进行再谈判、92号文和192号文对哪些 内容提出了再谈判要求,是我们希望 通过本文帮助回答的问题。

二、PPP再谈判制度概述

1再谈判的概念

再谈判主要是指在PPP合同签订后,由于原合同 设计存在漏洞或突发事件造成重大影响等原因,合同双方在覆盖范围、服务标准、利益分配、投资责任等 方面上产生分歧而进行的再次谈判。我们认为,因同等原因 导致相关主体就与PPP项目有关的融资、施工、担保等合同 进行协商的,也属于广义概念下的PPP再谈判。

2再谈判在PPP项目中的必 要性和意义

尽管再谈判 可能导致政府或私人利益受损,进而降低社会剩余,且往往耗时 较长并将最终提高履约成本。但不可否认的是,再谈判是PPP项目实施过 程中无法避免的重要事项。

根据不完全契约理论,再谈判对于 注定不完备的PPP合同不可避 免并存在裨益。并且,由于通过竞 争性方式选择合作方时通常缺乏充分有效的合同谈判,再谈判可在 后期弥补这种缺憾。此外,再谈判与民 法中情事变更导致的再交涉义务极为相似。再交涉义务体现了“合同法上的 继续性原理”,能够避免合 同解除引发的受领给付返还、不能返还时 所需采取的补救措施和后续损害赔偿问题。更有学者指出,“‘再交涉义务’本身也不仅 在情事变更场合有其意义,在继续性合 同或者长期合同场合,存在着‘现时化’(通过合同将 未来固化为现在)与未来的变 化之间的矛盾,‘再交涉义务’未尝不是克 服长期合同的僵硬性而添加灵活性的润滑剂”。

因此,尽管十分有 必要通过完备的筹划、谈判程序避 免缔约后不必要的再谈判,但周全缔约 后仍无法避免的再谈判是具有意义的。我们将这种 再谈判称为“缓和PPP合同僵硬性 和不完备性的‘润滑剂’”。

3触发再谈判的情形

根据我们对目前国内PPP再谈判研究 成果的整理,引起再谈判 的原因主要包括以下三类情形:

第一,合同不完备。一方面,PPP项目结构复杂、合作期长,当事人难以 在磋商阶段全面识别合作期内可能发生的风险。另一方面,政府通过竞 争性方式选择社会资本方时,因最终签订 的合同不得背离采购文件的实质性内容,社会资本方 不能就采购文件所附的PPP合同条款提 出实质性修改意见,难以实现充 分有效的合同谈判。

这共同导致了PPP合同的不完备性,以致缔约后 遭遇未予约定的风险时,再谈判常有发生。对于与PPP合同相关的其他协议,其同样会存 在不完备的缺陷。

第二,外部环境的重大变化。由于PPP项目历时较长,外部环境比如经济、政治、不可抗力等 都可能发生始料不及的变化,因而造成合同再谈判。外部环境的 重大变化包括法律变更、民众反对、情事变更甚 至不可抗力等客观情形。

第三,当事人的机 会主义行为。一方面,政府方如果 在主导编制项目文件和招选社会资本方时缺乏经验,可能导致PPP合同存在瑕疵。另一方面,如果存在社 会资本方压低价格获取PPP项目的现象,不具可持续 性的报价最终仍需通过再谈判的方式得到调整。

4再谈判的结果

再谈判的结 果可能是合作性的,其可以补充 不完备的初始PPP合同或与PPP项目有关的其他协议,避免因履行 中止造成的项目停滞损失、合同提前解 除产生的清算和重新招选成本,以及因原本 按年度支付的政府补贴转变为提前终止后的补偿款,造成短期内 陡增的政府支出责任。

但另一方面,由于再谈判 往往导致政府补贴金额增加、特许经营期 延长等结果,尤其在机会 主义导致的再谈判中,社会福利可 能受有一定减损。

三、92号文和192号文对当前PPP再谈判提出的要求

92号文和192号文对PPP项目明确提 出一系列最新要求,并提出“停止”“清退”“整改”的责任后果,构成外部环 境重大变化中的法律变更,触发PPP再谈判。

一方面,相关主体亟 需根据两份文件尽快纠正PPP项目中的各项违法、违规操作,其中大量整改、纠正需要通 过再谈判完成;

另一方面,192号文明确提出“对存在瑕疵的项目,要积极与合 作方协商完善”,直接指引央 企开展再谈判。

因此,对于已经签订PPP合同的项目,我们通过仔细梳理92号文和192号文,总结了两份 文件对当前PPP再谈判提出的要求。

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92号文与PPP再谈判

01. 项目不宜通过PPP模式实施时的再谈判

92号文明确了 三类不应采用PPP模式开展的项目:

(1)非公共服务领域、政府不负有 提供义务的项目,如商业地产开发、招商引资项目;

(2)因涉及国家 安全或重大公共利益而不适宜由社会资本方承担的项目;

(3)无运营内容 的工程建设项目。

对于前两种情形,其构成PPP项目的实质性缺陷——“硬伤”。项目难以整改合格,无法被纳入项目库。因此,再谈判应围 绕合同提前终止展开,主要谈判内容包括:

(1)提前终止PPP合同及相关融资、施工、担保等协议;

(2)根据PPP合同中的提 前终止补偿条款,确定政府方 收回已建成项目资产的具体金额;以及

(3)根据双方就 合同提前终止所各自负有的过错,确定一方在对方因PPP合同及相关融资、施工、担保等协议 被提前终止而受有损害时,该方的赔偿责任。

对于第三种情形,尽管项目存在缺陷,但仍可整改。此时再谈判 的主要内容在于:

(1)变更项目范围,将经营性子项目、道桥隧养护、绿化维护等 纳入项目内容;

(2)根据变更后 的项目范围,重新测算项目总投资,并相应调整 政府在各年度的付费数额;

(3)重新开展“两个评价”并编制修订 后的实施方案;

(4)明确政府方 根据重新预估的付费数额,将相应支付 责任纳入跨年度财政预算、中期财政规划,并取得同级 人大出具的相关预算批复文件(以下简称“政府批复义务”)。

02. 尚未建立按 效付费机制时的再谈判

92号文首次规 定未建立按效付费机制的PPP项目不得进入项目库,具体包括:

(1)政府付费、可行性缺口 补助类项目未建立与绩效考核挂钩的付费机制;

(2)政府付费、可行性缺口 补助未连续、平滑支付,致使某时期 内财政支出压力激增;

(3)建设成本不 参与绩效考核或实际考核挂钩比例不足30%。

由于按效付 费机制可以通过修订PPP合同的方式建立、完善,此时再谈判 的主要内容应为:

(1)建立绩效考核制度,明确考核对象,确立客观、合理、可行的考核方法;

(2)明确参与绩 效考核的政府付费金额比例。

03. 项目运作模 式不合规时的再谈判

92号文明令禁止BT项目“披着PPP模式的外套”进入项目库。对此,为调整项目 运作模式而开展再谈判时,谈判内容应包括:

(1)变更项目范围,将项目运作 模式更改为BOT等包含运营内容的PPP模式;

(2)增加经营性子项目,或将道桥隧养护、绿化维护等 纳入项目内容;

(3)建立按效付费制度,避免被认定 为一次性固定政府支付责任;

(4)相应更新项目总投资、调整政府各 年度付费数额;

(5)重新开展“两个评价”并编制修订 后的实施方案;

(6)明确政府批复义务。

04. 项目融资方 式不合规时的再谈判

92号文就项目 资本金融资提出新要求。结合财政部 金融司司长在2017第三届中国PPP融资论坛发表的讲话[和财政部对92号文的解读,我们总结PPP融资方式应满足:

(1)以自有资本 作为项目资本金;

(2)不得由第三 方替代社会资本方履行其在项目公司的出资义务。

若违反上述情形,就融资、担保协议开 展再谈判时,主要内容应围绕:

(1)通过自有资 金置换债务性融资以充实项目资本金;

(2)由社会资本 方通过自有资金,受让关联方、子企业、基金等代为 履行出资义务的第三方实际持有的项目公司股权。

此外,为配套完成 前述再谈判事项,项目公司股 东可能还需针对股权转让、增资、调整股东会 和董事会表决比例等事项一并开展再谈判。

05. 项目存在违 法违规举债担保时的再谈判

92号文重申了 政府不得违法违规举债担保的三种情形:

(1)不得回购社 会资本的投资本金或兜底本金损失;

(2)不得承诺固定收益;

(3)不得提供担保。

此时,再谈判的主 要内容应围绕:

(1)取消政府回 购义务并明确社会资本方在投资本金范围内自负投资风险;

(2)取消项目固 定收益率并建立按效付费机制;

(3)由项目公司 或社会资本方就项目融资提供担保。

06. 92号文提出要求,但可通过再 谈判以外的方式整改

对于92号文列举的其他要求,由于可以通 过再谈判以外的其他方式实现整改,我们建议按 照下列方式具体整改:

第一,对于未按规定开展、通过“两个论证”,未履行相关 立项审批手续、国有资产审 批和评估手续,未按要求及 时公开项目信息的PPP项目,应及时按照 法律法规补齐项目程序性文件、开展并通过 符合要求的“两个论证”、公开符合要 求的项目信息。

第二,对于未按规 定转型的融资平台公司作为社会资本方参与的PPP项目,融资平台公 司应尽快按照国办发[2015]42号文,在建立现代企业制度、实现市场化运营,将已承担的 地方政府债务纳入政府财政预算并妥善处置,且明确公告 今后不再承担地方政府举债融资职能后,转型成为合 法合规的社会资本方。

第三,对于进展缓 慢甚至无任何进展的“僵尸项目”、未按合同约 定落实债权融资的项目,各方应推进项目进展、落实债权性融资。在无法推进时,再参照“项目不宜通过PPP模式实施”中的前两种谈判情形,围绕合同提 前终止开展再谈判。

在进行再谈 判和上述整改措施时,政府方和社 会资本方应当与省级财政部门保持积极沟通,及时反馈整改措施、进度,并及时将整 改更新后的项目文件补充录入项目库,以防项目被清除出库。

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192号文与PPP再谈判

192号文明确提出“对存在瑕疵的项目,要积极与合 作方协商完善;对不具备经 济性或存在其他重大问题的项目,要逐一制定处置方案,风险化解前,该停止的坚决停止,未开工项目不得开工”。因此,央企应格外 重视与合作方的再谈判。除上文针对92号文最新要 求提出的再谈判要点,我们认为央 企还应关注192号文提出的下列要求。

01. 央企在资本 金融资中承担他方风险时的再谈判

192号文要求央企“多措并举加 大项目资本金投入,但不得通过引入‘名股实债’类股权资金 或购买劣后级份额等方式承担本应由其他方承担的风险”。结合92号文及财政 部领导在近期的讲话,存在该等情形时,央企应与其他合作方、其他基金投资者、基金管理人 就如下内容展开再谈判:

(1)由央企通过 自有资金置换基金融资以充实项目资本金;

(2)及时清算被 置换的基金,避免央企承 担该基金项下的劣后级风险。

02. 央企为他方 股权出资提供担保、为债务融资 单独提供增信措施时的再谈判

192号文还提出 了央企不得在PPP项目中为其 他方股权出资提供担保,不得为债务 融资单独提供增信措施的要求。存在该等情形时,与其他股东、资方等相关 主体进行再谈判的主要内容应当包括:

(1)撤销就其他 股东出资行为提供的担保;

(2)由除政府出 资代表以外的其他股东按照其在项目公司的持股比例,共同为债务 融资提供担保。

四、针对92号文、192号文出台后PPP再谈判结果的预测

尽管我们在 上文具体分析了92号文、192号文对PPP再谈判提出的要求,但受制于实 践中存在的现实压力,其中相当一 部分再谈判恐将难以完成。

原因一:时间限制

92号文并未预 留项目整改时间,直接以2018年3月31日作为清库截止日期,省级财政部 门可能并不会给予PPP项目合作方 整改的机会。即便有机会整改,由于再谈判 耗时较长但清库截止日期太早,各方很难在2018年3月31日前通过再 谈判的方式完成项目整改。

原因二:资金短缺

其次,对于调整项 目融资结构、担保方式等 的再谈判事项,其并不具备 可以实现的经济性基础。

一方面,社会资本方 恰恰是因为资金短缺才使用92号文认定为 违规的融资结构,其并不具备 以自有资金置换违规融资资金的能力;

另一方面,即便具备这种能力,对于央企而言,大规模使用 自有资金的直接后果就可能违反192号文中“对PPP项目的净投 资不得超过上一年度集团合并净资产50%”的投资规模限制。

原因三:程序繁琐

对于凡涉及 调整项目范围、变更项目总投资的PPP项目,其均应再次开展“两个论证”并相应更新实施方案,甚至需要再 度履行招投标、竞争性磋商 等采购程序,以确保项目 实施程序的合法、合规性。这显然极难实现。

因此,尽管我们就92号文、192号文针对PPP再谈判提出 的最新要求,分析、总结了一系 列再谈判要点,但部分再谈 判实际并不具备可操作性。我们预测,除非给予整 改机会并延长整改期限,否则本轮部 分再谈判的结果将最终走向“合同提前终止”和“合同提前终 止后的补偿”。因本轮政策 法规导致项目提前终止后,如何界定各方过错、确定补偿金 额及损害赔偿数额,是我们将在 下一篇专题文章中着重分析、解答的问题。


文章分类: 行业动态
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